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讲座综述 | 日本自由刑改革的过去、现在和将来 · 复旦刑法学科「刑法之道」系列学术讲座第三讲

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发布日期: 2022年12月12日

主讲人：赵新新，上海政乐鱼电竞官网登录警务学院讲师

与谈人：张梓弦，北京大学乐鱼电竞官网登录助理教授

与谈人：郑超，华东师范大学乐鱼电竞官网登录讲师

与谈人：杨军，乐鱼电竞官网登录马克思主义研究院青年副研究员

主持人：毕海燕，乐鱼电竞官网登录、德国慕尼黑大学乐鱼电竞官网登录联合培养博士研究生

2022年11月26日下午，由乐鱼电竞官网登录刑法学科主办、上�：菏⒙墒κ挛袼斓母吹靶谭ㄖ馈毕盗醒踅沧谌菜忱傩�。这一讲的主题为“日本自由刑改革的过去、现在和将来”，由上海政乐鱼电竞官网登录警务学院讲师赵新新博士担任主讲人，由北京大学乐鱼电竞官网登录助理教授张梓弦博士、华东师范大学乐鱼电竞官网登录讲师郑超博士、乐鱼电竞官网登录马克思主义研究院青年副研究员杨军博士担任评议人。乐鱼电竞官网登录、德国慕尼黑大学乐鱼电竞官网登录联合培养博士研究生毕海燕担任主持人。

主持人毕海燕博士首先对讲座背景作了说明，并介绍参与讲座的诸位学者。

（毕海燕博士主持）

一、主讲人报告环节

（一）日本拘禁刑的创设

2022年6月13日，日本参议会全体会议表决通过了修改现行刑法的议案，在对日本《刑法》第九条进行修改的基础上创设了“拘禁刑”，议案于三年后生效。在现行刑法中，日本自由刑包括惩役和禁锢。惩役指将服刑人员拘禁于监狱，强制服刑人员参加劳动；禁锢则是将服刑人员拘禁于监狱内，剥夺其自由，而不一定施以强制劳动。赵新新博士指出，2025年修法生效之后，惩役和禁锢将被合二为一，并被统称为拘禁刑。这使改造服刑人员的处遇项目更具有针对性、灵活性，行刑机关可以根据服刑人员的不同特点安排不同的矫正措施。

日本现行刑法将自由刑分为惩役和禁锢，缘于二者不同的适用对象：禁锢适用于国事犯罪、过失犯罪；惩役适用于除国事犯罪、过失犯罪之外的其他犯罪。传统观点认为，依据道德角度，犯罪可被分为“非破廉耻犯罪”和“破廉耻犯罪”。国事犯罪、过失犯罪等并非出于个人利益实施的，或不存在主观恶意的犯罪，被称为“非破廉耻犯罪”；而出于个人利益实施的，或具有主观恶意的犯罪，被称为“破廉耻犯罪”。只有后者才适用伴有强制苦役的惩役刑。

（赵新新博士主讲）

（二）日本战后自由刑单一化之争

第二次世界大战结束之后，随着日本法治建设的进步和处遇理念的发展，学界认为，刑罚制度应从法治精神展开，反对道德、文化因素的过度介入。由此，产生了关于自由刑单一化的三派论争。

惩役刑单一化说主张，服刑人员应一律参与强制劳动并接受符合一般社会要求的价值观念。对处遇过程中违反秩序的行为，行刑官须及时惩处。该说的理论基础为更生改造论，强调培养服刑人员的服从精神，使其复归社会后不再从事违法犯罪行为。自由刑纯化说强调，传统的自由刑是一种刑罚的复合体，极不合理，应当把自由刑的内容完全限制在对服刑人员行动自由的限制上。该说并不否定对服刑人员的改造，而是主张在实施改造时将对自由的剥夺或限制降低到最低。同时，正义模式论批判“复归社会式行刑”的效果，主张“处遇无用论”，为自由刑纯化、禁锢刑单一化提供了有力支撑。折中说认为，自由刑纯化虽然有利于人权保障，但过于偏激，与行刑实务背离，故应该从日本《少年法》的修改中汲取经验，实现惩役与禁锢的融合。行刑官应当采用更灵活的处遇措施来改造服刑人员，即当强制劳动有用时就强制服刑人员参加劳动，当强制劳动无用时则选择其他有效的处遇内容。赵新新博士认为，日本本次自由刑改革遵循了折中说的要求。

（三）日本自由刑改革核心要素——监狱劳动的地位转变

赵新新博士进一步分析了日本创设拘禁刑的原因。一方面，监狱老龄化使惩役效果难以实现。大多老年服刑人员已经丧失劳动能力，出狱后也不会再从事劳动工作，对这些人进行强制劳动非常困难并且没有实际意义。另一方面，再犯率居高不下引发民众对改造效果的质疑。长期坚持对服刑人员的改造教育，并未达到理想的犯罪治理效果，使“复归社会式行刑”受到批判。

从时代变化上看，日本的监狱劳动经历了由强制性、震慑性的惩罚内容到促进服刑人员更生改造、复归社会的处遇内容再到为行刑福祉服务的变化。

（四）日本自由刑改革的未来走向与课题

厘清自由刑改革的背景与具体内容后，赵新新博士讲解了日本刑罚改革的未来走向与可能存在的问题。其一，本次改革将进一步实现处遇个别化。拘禁刑的创设使行刑机关不再将监狱劳动作为必要的义务性内容，而是更加关注服刑人员的主体性和权利保障。其二，本次改革将使日本从老年监狱迈向福祉监狱。拘禁刑生效之后，监狱劳动在立法上由强制性惩罚转变为更具有弹性的处遇。老年人、残疾人等不适合或者不愿意参加劳动的人可以不参加劳动，而参与其他处遇项目。这意味着国家需要投入更多资金支持行刑活动。监狱的自给性进一步削弱，福利性进一步加强。其三，福祉不均可能导致服刑人员法律地位不平等。拘禁刑生效后，服刑人员是否参加劳动以及参与何种劳动，是根据其主观意愿和适应能力决定的。这就意味着在制定处遇计划时，行刑官需要对服刑人员的主观意愿和适应能力进行裁量判断。鉴于行刑官判断的主观性和分散性，预计2025年拘禁刑生效之后，日本的行刑诉讼数量将会大增。

（五）日本自由刑改革的经验、教训于中国的启示

从日本自由刑改革的实践观照中国，赵新新博士强调，我们应吸取日本改革的经验与启示，规避其在改革中犯的错误、走的弯路。其一，行刑应实现宪法化与法治化。行刑机关应该充分贯彻宪法中尊重人权与法治主义的精神；对服刑人员的权利限制仅限于法律规定并遵循比例原则。其二，明确服刑人员的义务。“特别权力关系论”不仅违反了法治主义中的保留原则也违反了“人权推定”的原理。应当明确，服刑人员除了要承担作为犯罪、刑罚效果的义务之外，还享有一定的权利。其三，确立“行刑法定”原则。要实现依法治监，就不宜将刑罚执行、监狱管理概括性地交给行刑机关的自由裁量，而应通过制定法律来最大限度地将刑罚的内容、执行的细节、服刑人员的义务、行刑机关的权限予以明示，并要求行刑机关以此为根据行刑。其四，允许行刑诉讼，扩大对行刑的司法审查。允许服刑人就可以存在的不公待遇提出异议、寻求救济，充分践行人权保障机能。其五，贯彻“自由刑纯化”和“行刑社会化”理念，将行刑关系分为“拘禁关系”“处遇关系”和“秩序关系”，并分别予以应对。对于拘禁关系，应该从刑法本来的目的看待，以宪法上的尊重人权和正当程序理念为出发点，将内容限定在最小必要限度内。对于处遇关系，矫正、改造、社会复归处遇是否真的有效且合法，需要予以充分审查。对于秩序关系，因为其本来的目的就是维护监狱的共同生活和共同活动，应在此目的之下实施相应的措施，将过剩限制服刑人员权利的措施排除出去。在自由刑纯化和行刑社会化的过程中，需要注意平衡社会公平、警惕福祉化过剩，避免监狱沦为福祉机构并导致刑罚丧失意义。

二、评议人与谈环节

（一）张梓弦博士评议

（张梓弦博士与谈）

张梓弦博士认为赵新新博士的研究深入且富有启发意义，并从两方面介绍对日本自由刑改革的理解。其一，二战后日本曾就改革自由刑多元化做出多种尝试。比如，在1961年公布的日本《改正刑法准备草案》中，“别案”意图通过立法改革推行自由刑单一化，但其关注的重点仍是惩役刑。再如，日本学者对自由刑多元化的立法根据提出质疑。平野龙一教授指出，“破廉耻和非破廉耻这样一种伦理心情层面之区别，不应由国家以裁判的形式予以完成”。这些立法活动与学术活动上的尝试可以为本次自由刑改革提供参照。其二，关于立法者将拘禁刑拆分为两款的意图，日本学术界存在两派观点：一派认为拆分为两款并无深意，劳役为刑罚的内容；另一派认为拆分为两款具有深意，劳役不属于刑罚内容。张梓弦博士认为，如果采纳前者，等于将服刑人员裁判后的表现作为行刑的依据之一。因此，劳役并非刑罚本身的内容，日本刑法第12条第2款规定了刑罚的宣告，第3款规定了行刑权的行使。其三，张梓弦博士充分肯定“行刑法定”观点，认为其中存在若干有待研究的问题。比如，如何科学推进行刑法定？如何在过度惩戒化与过度福利化两种倾向中觅得平衡？自由刑改革是否对行刑官的选拔与培育起导向作用？上述问题有赖进一步考察。

（二）郑超博士评议

（郑超博士与谈）

郑超博士认为赵新新博士的研究具备深厚的理论与实践价值，对其致力刑罚论研究、勇攀学术高峰的精神表达钦佩。郑超博士从以下几方面表达感想：其一，关于刑罚论的研究意义，随着积极主义刑法观的渗透，刑罚相关法律的修改表明刑罚论之下存在诸多有待研究、检阅的问题。其二，刑罚论的问题研究具有难度。德、日等国每年都会公布犯罪数据与刑罚数据；就如何实现刑罚目的、如何帮助犯罪人回归社会，日本实务界、理论界进行了协同一致的探索。这些举措可以为我国提供有益参照。其三，刑罚体系的改革需要通力合作。学者和律师是日本刑罚改革的关键力量，形成了丰富、系统的研究报告与考察建议。相较之下，我国的刑法改革是“自上而下”式的。未来可以考虑健全公众参与，提升不同市民团体提出刑罚改革、量刑改革建议的主动性。其四，刑罚论具有很强的现实关怀与未来目标。刑罚不限于刑事裁判，更强调刑事执行，因而带有一定行政属性。刑罚的现实性要求我们及时追踪法律修改、检视法律实际执行效果。最后，关于刑罚的改革方向，刑罚改革将朝着人道化、福利化的方向发展，但为了减少公众抵触，这种发展趋向不应是片面的，要避免监狱沦为福祉机构。

（三）杨军博士评议

（杨军博士与谈）

杨军博士对赵新新博士精彩独到的讲解表示感谢，并从以下四方面表达感想：其一，刑罚论研究具有重要性。随着刑法学研究从政策学转向教义学，犯罪论得到充分关注，刑罚论却颇显“门庭冷落”。实际上，刑罚论研究不仅可以以实证研究进行，也涉及到学术理念、观念的梳理与考察，具备非常广阔的待扩展领域。其二，日本自由刑改革是刑罚现代化的体现。随着社会现代化程度提升、法治观念深入人心，各国刑法多以自由刑代替身体刑和肉刑，刑罚样态呈现从粗放到精细、从残忍到人道的转向，凸显了对人的自由的尊重。在刑罚体系现代化的进程中存在很多问题，我们需要思考如何推进中国式的刑罚现代化。其三，杨军博士认为行刑法定原则是罪刑法定主义的最终保障。只有践行行刑法定，才能满足罪刑法定主义的最终期待。那么，行刑的“法定”，是单纯由犯罪人的不法性和有责性决定，还是也要考虑量刑进程与量刑情节？在我国《刑事诉讼法》下，行刑信息的“公布”与“公开”的边界为何？这些问题有待进一步的思考。最后，关于日本自由刑纯化的态势，杨军博士认为其在我国视域下仍然有待商榷。我国的自由刑设置，不仅体现对行动自由的剥夺与限制，还体现了对表意自由、劳动自由的限制。现有刑罚体系对人的全方位自由的评价，可能无法在自由刑纯化下得到合理、完整的包容。因此，到底是要“自由刑体系化”还是“自由刑纯化”，值得进一步思考。

三、主讲人回应环节

赵新新老师对上述与谈意见进行回应。其一，关于日本刑务官的考察和培训，赵新新博士讲解了行刑官的选拔流程与培训内容。日本行刑官综合素质较高、专业领域多元，但可能存在过分注重维持秩序、忽视人权保障的现象。2006年日本监狱法新修以后，该问题得到了较大改善。其二，关于日本学者、律师为量刑改革建言献策的问题，赵新新博士认为日本的法律从业者在解决立法、司法问题时注意汇聚合力，这可能是我国需要学习的方向。

本次讲座在热烈讨论中结束。

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